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Nouveau seuil de 25.000 euros pour les marchés publics : un futur encore incertain

01/10/2015 | par Eric Lanzarone, Dominique Fausser | Juridique

etau_argent_MP © larryhw

Énième épisode de l’ajustement des seuils aux impératifs de transparence, le décret du 17 septembre 2015 vient de fixer à 25 000 euros le seuil de mise en concurrence. Une décision qui laisse encore en vie quelques incertitudes juridiques.

Il fut un temps où les acheteurs publics étaient dispensés de mettre en concurrence leurs achats et ce, sur simple commande sous le seuil de 700 000 francs TTC (avant 2001) ou 90 000 euros HT (après 2001).

 

Une longue histoire de hausses et de baisses des seuils

Puis vint le choc du code de 2004 : au nom de « l’égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures », on n’a dispensé de publicité préalable et de mise en concurrence que les marchés publics inférieurs à un montant de 4 000 euros HT.

L’impact a parfois été rude dans les petites communes, qui ne traitaient qu’exceptionnellement des procédures de marchés publics. Elles ont dû s’habituer aux procédures complexes, avec l’épée de Damoclès du risque bien réel pour les élus et les agents d’être condamnés au titre du délit de favoritisme (1).

Ce seuil de 4 000 euros HT a été repris par le code de 2006, puis rehaussé à 20 000 euros HT en 2008 (2). Après la censure du Conseil d’État (3), le gouvernement dut cependant le rehausser à 15 000 euros, puis le fixer à 25 000 euros en septembre 2015 (4). Autrement dit, 5 000 euros au-delà de l’ancien seuil pourtant expressément censuré à 20 000 euros HT par le Conseil d’État et ce, alors même que l’inflation monétaire a été quasiment inexistante pendant cette période.

 

Pourquoi une telle audace ?

Comment comprendre une telle audace gouvernementale ?

Depuis la censure du seuil de 20 000 euros HT par le Conseil d’État, l’article 118 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 avait introduit un article 19-1 à la loi Sapin (5), dont le second alinéa posait une condition à la mise en œuvre des marchés sous le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence : « Lorsqu’il fait usage de la faculté offerte par le premier alinéa, le pouvoir adjudicateur veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin ». Cette phrase a été ensuite intégrée en sa totalité au III de l’article 28 du Code des marchés publics par le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011.

 

Le législateur, puis le gouvernement, ont voulu interdire un usage abusif de la dispense de publicité et de mise en concurrence.

 

Par ces nouvelles conditions de mise en œuvre, le législateur, puis le gouvernement, ont voulu interdire un usage abusif de la dispense de publicité et de mise en concurrence. Est-ce pour autant suffisant à caractériser les situations dans lesquelles « de telles formalités sont impossibles ou manifestement inutiles, notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré », comme étant une condition de dispense de publicité et de mise en concurrence posée par le Conseil d’État ?

On aurait pu déjà en douter, mais le Conseil d’État ayant été consulté sur ce décret de rehaussement de seuil à 25 000 euros HT, on peut supposer que ce dernier a rendu un avis favorable dans le cadre de cet actuel encadrement des marchés à procédure adaptée et que les sections du contentieux du Conseil d’État suivront cette évolution et ce, tant que ce paysage juridique réprimant les abus perdurera.

 

Changement de décor

Or, ce paysage ne sera bientôt plus le même. En effet, l’article 102 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui a abrogé l’article 19-1 de la loi « Sapin » n° 93-122 du 29 janvier 1993, n’a pas réintégré son équivalent codifié au Code des marchés publics finissant.

 

Certes la décision du Conseil constitutionnel reconnaît le caractère réglementaire du seuil de dispense, mais ce caractère réglementaire ne concerne que le seul premier alinéa de cet article de loi.

 

L’ordonnance à son article 42 se contente d’affirmer que : « Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire : […] 2° Selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l’acheteur dans le respect des principes mentionnés à l’article 1er, lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils mentionnés au 1° du présent article ou en fonction de l’objet de ce marché ».

Certes, la décision n° 2015-257 L du 13 août 2015 du Conseil constitutionnel, saisi à l’initiative du gouvernement, reconnaît le caractère réglementaire du seuil de dispense contenu à l’article 19-1 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, modifiée désormais par le décret du 17 septembre 2015, mais ce caractère réglementaire ne concerne que le seul premier alinéa de cet article de loi : « Le pouvoir adjudicateur soumis au Code des marchés publics peut décider de passer un marché public ou un accord-cadre sans publicité ni mise en concurrence préalables, au sens des règles de la commande publique, si le montant estimé de ce marché ou de cet accord-cadre est inférieur à 25 000 euros hors taxes ».

 

CE QU’IL FAUT FAIRE
Le nouveau décret n’évoque à aucun moment l’article 27 du CMP relatif à la computation des seuils… Le seuil de 25 000 euros n’est donc pas un seuil de contrat. Pour autant, computer ne signifie pas systématiquement réunir dans un seul marché, et donc le fractionnement n’est pas interdit.
De même qu’un achat sporadique permettra de justifier du recours à la notion d’unité fonctionnelle en procédant à une estimation préalable pour vérifier que celle-ci ne dépasse 25 000 euros…
Aux pessimistes, il suffira d’affirmer que le nouveau texte ne pose pas une obligation. En effet :
- le pouvoir adjudicateur doit seulement veiller à ne pas contracter avec le même prestataire ;
- seule est interdite la non-mise en concurrence systématique.

 

La loi ou le décret ?

Mais, selon cette même décision du Conseil constitutionnel, « la définition des procédures de passation des marchés et accords-cadres passés par les collectivités territoriales, leurs groupements et les établissements publics locaux, celle des règles et modalités encadrant l’usage de ces procédures et la définition des critères en fonction desquels des seuils peuvent être retenus sont au nombre des principes susmentionnés qui relèvent du domaine de la loi ». De sorte que le deuxième alinéa de cet article 19-1 « lorsqu’il fait usage de la faculté offerte… » relève du seul domaine de la loi…

 

Le gouvernement doit donc, une nouvelle fois, revoir le contenu de l’ordonnance, au risque de voir le seuil à nouveau censuré par le Conseil d’État.

 

En outre, le gouvernement, par son ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, a définitivement renoncé à son habilitation à codifier les marchés publics qu’il détenait de la loi du 5 octobre 1938 et de son décret d’application du 12 novembre 1938, tendant à accorder au gouvernement les pouvoirs pour réaliser le redressement immédiat de la situation économique et financière du pays.

Le gouvernement doit donc, une nouvelle fois, revoir le contenu de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et ce, lors de la ratification de ce texte, au risque de voir le seuil précité à nouveau censuré par le Conseil d’État, directement ou par la voie de l’exception d’inconstitutionnalité.

Qui a parlé de simplification ?

 

 

 

 

 

 

 

Note

(01)Art. 432-14 du Code pénal. - Retourner au texte

(02)Décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008. - Retourner au texte

(03)Arrêt du 10 février 2010, M. Franck Perrez c/Premier ministre, n° 329100. - Retourner au texte

(04)Arrêt du 10 février 2010, M. Franck Perrez c/Premier ministre, n° 329100. - Retourner au texte

(05)Loi dit « Sapin » n° 93-122 du 29 janvier 1993. - Retourner au texte

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