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Exclusion des marchés publics : à la recherche désespérée des extraits de casiers judiciaires

12/08/2016 | par Eric Lanzarone, Dominique Fausser | Toute l'actualité

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En l’absence d’une volonté politique de créer un service européen centralisateur vérifiant l’absence de motif d’exclusion des candidats à un marché public, le législateur européen a construit une tour de Babel vouée à l’écroulement. La récente réforme des marchés publics a encore aggravé cette situation.

Article publié le 24 mai 2016

On assiste à un triste doublé de bureaucratie française. En premier : l’influence exercée dans le contenu de la directive 2014/24/UE dite de « marchés publics » du 26 février 2014 élaborée sous l’égide d’un commissaire du marché intérieur de 2010 à 2014 ancien ministre français. En second, sa transposition nationale sans discernement de seuils et les adaptations nécessaires à la délivrance des extraits de casier judiciaire.

 

La liste des exclusions et les outils de vérification

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 liste les exclusions aux marchés publics :  « sont exclues de la procédure de passation des marchés publics : 1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues » suivantes « ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne » :

 Les infractions sont celles prévues aux articles suivants du code pénal :
- 222-34 à 222-40 (trafic de stupéfiants),
- 313-1et 313-3 (escroquerie),
- 314-1 (abus de confiance),
-  324-1, 324-5 et 324-6 (blanchiment),
- 421-1 à 421-2-4 et 421-5 (acte de terrorisme),
- 432-10 (concussion),
- 432-11 (corruption passive et trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique),
- 432-12 (prise illégale d’intérêts),
- 432-16 (soustraction et détournement de biens, résultant de la négligence d’une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, d’un comptable public ou d’un dépositaire public commis par un tiers),
- 433-1 et 433-2 (corruption active et du trafic d’influence commis par les particuliers),
- 434-9 et 434-9-1 (entraves à l’exercice de la justice commis par des dépositaires de l’autorité publique listés à l’article 434-9 ou par influence supposée sur ces autorités),
- 435-3, 435-4, 435-9 et 435-10 (atteintes à l’administration publique ou à l’action de la justice, par corruption ou trafic d’influence actifs ou par influence supposée sur ces autorités),
- 441-1 à 441-7 et 441-9 (falsification des marques de l’autorité),
- 445-1 à 445-2-1 (corruption passive et active des personnes n’exerçant pas une fonction publique, y compris la corruption auprès d’un acteur d’une manifestation sportive donnant lieu à des paris sportifs, afin que ce dernier modifie, par un acte ou une abstention, le déroulement normal et équitable de cette manifestation),
- 450-1 (participation à une association de malfaiteurs),
- 225-4-1 et 225-4-7 pour les marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité (traite des êtres humains, dont malheureusement l’art de la guerre s’en accommode).

 

Comme motif d’exclusion des candidats, s’ajoute l’existence de condamnations touchant, ce que l’on peut désigner sous le vocable générique de « commettants » des candidats

 

Mais il y aussi celles figurant aux articles du code général des impôts :
- 1741 à 1743, 1746 et 1747 (soustraction ou tentative de soustraction frauduleuse à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts, y compris par complicité, par omission volontaire de comptabilité, par entremissions par dépôts à l’étranger, par fausse déclaration, par opposition au constat des infractions, par voies de fait, menaces ou manœuvres concertées),
- le 1° de l’article 45 de l’ordonnance vise la « personne » candidate au marché, donc des personnes morales (sociétés ou associations), ou des personnes physiques (les entreprises individuelles).
- S’ajoute comme motif d’exclusion des candidats, l’existence de ces mêmes condamnations touchant, ce que l’on peut, à titre de facilité, désigner sous le vocable générique de « commettants » des candidats  : « La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions. »

 

Lire aussi sur ce sujet : Nouveaux marchés de partenariat : une évaluation préalable pour sécuriser les collectivités

 

La durée de l’exclusion 

La durée de l’exclusion apparaît formulée de manière surprenante : « Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés publics au titre du présent 1° s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation ». 

 Mais il convient de la remplacer dans son contexte international. Si la peine d’exclusion a été prononcée par une « décision de justice définitive », sa durée est celle figurant sur la décision ou de 5 ans à défaut de précision. En revanche, si elle est prononcée par une autorité administrative non judiciaire (ce qui n’est pas le cas en France), alors l’exclusion sera de cinq années quelle que soit celle figurant dans cette décision administrative.

 

Si la peine d’exclusion a été prononcée par une « décision de justice définitive », sa durée est celle figurant sur la décision ou de 5 ans à défaut de précision

 

 Ces obligations d’exclure de tels candidats y compris du fait de leurs commettants apparaissent conformes au point 1 de l’article 57 « Motifs d’exclusion »  de la Directive 2014/24/UE dite de « marchés publics » du 26 février 2014.

  À toutes fins utiles, on remarquera que cette législation, comme la réforme française, n’exclut pas des marchés publics les entreprises ayant été condamnées pour des ententes anticoncurrentielles

  

Les outils de vérification mis à la disposition des acheteurs

Des outils de vérification sont mis à la disposition des acheteurs par le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 sur les marchés publics.

 Le décret n° 2016-360 précise :
- en son article 48 que : « I. – Le candidat produit à l’appui de sa candidature : 1° Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés aux articles 45 et 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée et notamment qu’il est en règle au regard des articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail concernant l’emploi des travailleurs handicapés ; »,
- en son article 51 que : « I. – L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné aux 1° et a et c du 4° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée un extrait de casier judiciaire. Le candidat établi à l’étranger produit un extrait du registre pertinent ou, à défaut, un document équivalent délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente de son pays d’origine ou d’établissement, attestant de l’absence de cas d’exclusion. »

 

En résumé, il en ressort que l’acheteur doit exclure de la procédure de passation des marchés publics les personnes ayant été condamnées pénalement, fiscalement ou au titre du droit social, pour les infractions listées.  Un « candidat » doit produire une attestation sur l’honneur indiquant ne pas rentrer dans le champ de ces condamnations.

 

 L’acheteur doit exclure de la procédure de passation des marchés publics les personnes ayant été condamnées pénalement, fiscalement ou au titre du droit social, pour les infractions listées.

 

Cependant, l’acheteur ne peut pour autant se contenter de cette attestation, car ce dernier doit disposer d’une preuve suffisante attestant de la régularité de la situation du candidat et de ses commettants pouvant consister en un extrait de casier judiciaire. À partir de là, les ennuis commencent pour les acheteurs.

  

Une obligation de vérification assortie d’une procédure contradictoire

 L’acheteur ne peut brutalement rejeter un candidat sans ouvrir une forme de procédure contradictoire. En effet, selon le 4 de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, lorsque le condamné s’est acquitté de ces amendes et indemnités : « l’exclusion mentionnée au présent 4° (dont les condamnations susvisées) n’est pas applicable à la personne qui établit : … qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute ».

 La directive 2014/24/UE plus précise à son article 57, point 6 : « l’opérateur économique prouve qu’il a pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. » À titre d’exemple, on peut ainsi aisément comprendre qu’une société ne soit plus à écarter si l’un de ses commettants condamné, a entre-temps été démissionnaire de son poste ou exclu de l’organe décisionnel.

Le II de l’article 50 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 décline le dispositif pour les sous-traitants en précisant :  « Les personnes à l’encontre desquelles il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptées en tant que sous-traitant. Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la candidature, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion de la procédure

 

 Par extension, la procédure contradictoire avant rejet devra s’appliquer également aux sous-traitants.

 

L’article 45 du projet de loi travail sur lequel le gouvernement a engagé sa responsabilité renforce ce dispositif en créant, sous peine d’amende, une obligation de vigilance des maîtres d’ouvrage au regard de l’obligation de déclaration des salariés détachés des sous-traitants, obligeant à une transmission par voie dématérialisée de la déclaration de détachement subsidiaire à la charge du maître d’ouvrage ou du donneur d’ordre cocontractant et d’afficher sur les lieux du chantier la réglementation applicable.

 

Lire aussi sur ce sujet : La signature et l’engagement des candidats et soumissionnaires repoussés en fin de procédure d’attribution 

 

Une réforme furieuse qui n’organise aucun seuil de dispense

L’obligation pour l’acheteur de vérifier la régularité des candidats au regard de leurs condamnations pénales et fiscales n’est assortie d’aucun seuil de marché, contrairement à la vérification de la régularité des titulaires au regard du droit social qui s’effectue à partir de 5 000 € HT d’opération (art. R.8222-1 du code du travail). 

Tout marché public est donc affecté par ces obligations de vérification d’absence de condamnation pénale et fiscale, et cela dès le premier euro dépensé.

 

L’obligation pour l’acheteur de vérifier la régularité des candidats au regard de leurs condamnations pénales et fiscales n’est assortie d’aucun seuil de marché.

 

 Le projet de décret de la réforme qui avait été mis en concertation par la DAJ de Bercy se contentait d’une attestation sur l’honneur des candidats et renvoyait le détail des vérifications à un arrêté dont le projet n’était pas diffusé.

 La DAJ a donc pris des initiatives rédactionnelles malheureuses dans la rédaction finale de son décret non soumises à la sagacité de la concertation des praticiens et juristes (donc y compris lors de l’analyse faite à l’époque D. Fausser et adressée à la DAJ) et l’on n’en voit aujourd’hui le résultat.

 La DAJ, dans sa fiche « les marches à procédure  adaptée et autres marches publics de faible montant » mise à jour le 29 avril 2016, est passée elle-même au travers des implications de sa propre réforme sur ce point.

 Elle reste silencieuse sur le sujet et omet de citer dans son tableau récapitulatif page 20, comme « Articles de l’ordonnance et du décret de portée générale, applicables aux MAPA », l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et les articles 48 et 51 du décret du 25 mars 2016 qui régissent le contrôle des motifs d’exclusion concernés par ces formalités. La notice du nouveau formulaire ministériel DC1 (lettre de candidature – désignation du mandataire par ses co-traitants) en date du 31/03/2016, en rubrique F1 n’évoque que l’attestation sur l’honneur que le DC1 comprend. Elle se contente d’annoncer que : « La fiche technique (à paraître)  relative à la présentation des  candidatures explicite les cas d’interdictions de soumissionner prévus par l’ordonnance du 23 juillet 2015 »

 Depuis un mois et demi, les acheteurs attendent encore des explications ministérielles. Un tel niveau de silence suggère un profond malaise régnant dans cette direction. Si l’on peut comprendre que les États de l’Union puissent imposer de telles exigences de vérification au regard de l’enjeu financier que représentent les marchés de seuil européens, la complexité des vérifications devient un vrai délire pour la petite commande publique.

 La conséquence d’une telle folie est de supprimer de fait le fonctionnement de toutes les régies d’avance, notamment celles si utiles aux voyages de découverte de nos enfants.  S’il faut, pour acheter trois baguettes de pain à la boulangère du village, obtenir préalablement son casier judiciaire, nos enfants ne sont pas prêts de pouvoir manger.

 

 

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