SEM et SPL : la délicate alchimie des marchés publics, passés au crible des règles du droit privé

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SEM et SPL : la délicate alchimie des marchés publics, passés au crible des règles du droit privé

17/06/2016 | par Eric Lanzarone, Dominique Fausser | Toute l'actualité

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Attention à ne pas tomber dans les pièges tendus par la réforme des marchés publics ! Les élus locaux présents au sein des instances dirigeantes des SEM et des SPL, il faudra identifier le contenu contractuel applicable. Ils devront veiller à bien distinguer la nature juridique des marchés publics qu’elles passent. Ils seront soit de droit public pour des contrats sous mandat direct de personne publique, soit des contrats de droit privé pour leurs propres besoins.

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 se contente de préciser à son article 15 le caractère écrit des marchés publics à partir d’un seuil de besoin de 25 000 € HT et la possible référence à des cahiers des clauses administratives ou techniques générales qui alors sont ceux approuvés par arrêté ministériel : « Les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros HT sont conclus par écrit.
Les clauses du marché public peuvent être déterminées par référence à des documents généraux tels que :
- 1° Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés publics ;
- 2° Les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les stipulations de nature technique applicables à toutes les prestations d’une même nature.
Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont approuvés par arrêté du ministre chargé de l’économie et des ministres intéressés.
Lorsque l’acheteur fait référence à des documents généraux, le marché public comporte, le cas échéant, l’indication des articles de ces documents auxquels il déroge. »

 

Tout CCAG n’est pas bon à prendre

Sous le vocable de marchés publics issu de cette réforme, se trouve donc désormais concerné l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, y compris ceux relevant du droit privé.

L’article 3 de cette ord. du 23 juillet 2015 distingue leur régime juridique : « Les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs. » Cette disposition est sans nouvel effet pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, prolongeant un dispositif similaire à loi dite « MURCEF » du 11 décembre 2001 abrogé par la réforme.

 

Dans CCAG, « administratives » ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une pièce d’un contrat passé par une personne publique.

 

Le changement ne concernera en réalité que les services publics industriels et commerciaux de l’État dont les contrats se retrouveront désormais sous le giron des marchés publics et donc de la juridiction administrative. Mais en incorporant les contrats de l’ancienne ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 dans la réforme des marchés publics au sein d’un corpus de textes unifié, la direction des affaires juridiques du ministère chargé de l’Économie n’a pas adapté sa définition des cahiers des clauses administratives générales.

Elle a en effet laissé persévérer des anciens codes, et la précision au terme de laquelle «les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont approuvés par arrêté du ministre chargé de l’économie et des ministres intéressés ». Or, le qualificatif « administratives » d’un CCAG ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une pièce d’un contrat passé par une personne publique et il existe d’autres CCAG que ceux approuvés par arrêté ministériel.

 

SEM et SPL, un cas particulier

Les SEML, comme SPL, relèvent du code général des collectivités territoriales qualifiées de sociétés anonymes (1). Ces dernières sont donc régies par le code de commerce et par le droit privé et s’analysent comme étant des pouvoirs adjudicateurs, parfois entités adjudicatrices, passant des marchés publics (terminologie désormais unifiée par la réforme des marchés publics), en raison de la nature du contrôle public dominant exercé sur elles.

 

Les marchés publics des sociétés qui agissent en mandat direct de personnes publiques ressortent du droit administratif.

 

 Si ces sociétés agissent en mandat direct de personnes publiques, ces dernières doivent appliquer les règles de passation et d’exécution des contrats qui s’appliquent à leur mandant ; ces marchés publics ressortent du droit administratif (2). Dans ce cas, elles peuvent incorporer sans difficulté les CCAG approuvés par arrêté ministériel dans leurs pièces contractuelles.

En dehors d’un tel mandat, peu importe la nature même des opérations à réaliser par ces sociétés, les contrats qu’elles passent avec les entreprises privées restent de droit privé (3). Elles sont alors placées sous le double joug des procédures de passation des marchés publics et des règles du Code de commerce.

 

Pas d’application possible des CCAG

 Or les règles du droit du commerce ne permettent pas d’appliquer dans leur état les dispositions des CCAG approuvés par arrêté ministériel, puisque ces documents contractuels comportent des clauses exorbitantes de droit commun réservées aux seules personnes de droit public : pouvoir de résiliation unilatérale pour un motif d’intérêt général, pouvoir de modification unilatérale du contenu du marché, etc.

 De telles clauses seraient alors vraisemblablement qualifiées d’abusives au regard de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce aux termes desquelles : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;»

 

Un risque aggravé de contentieux

La nature illicite de ces dispositions pourrait ainsi inciter les entreprises non retenues à tenter des actions en nullité de la procédure compte tenu de l’existence d’un tel vice susceptible de troubler la concurrence.

Pour prendre l’exemple de la réalisation d’un marché public de travaux, si ces sociétés veulent néanmoins utiliser le CCAG applicables aux marchés publics de travaux approuvés par l’arrêté du du 8 septembre 2009 (4), elles devraient alors le purger de toute sa substance d’exercice de prérogatives de puissance publique par des dispositions particulières, travail tout aussi délicat que sans grand intérêt pratique. Au contraire, lesdites sociétés ont vocation à utiliser des documents contractuels issus de la normalisation française, et notamment la norme Afnor (5).

 

La nature illicite de ces dispositions pourrait ainsi inciter les entreprises non retenues à tenter des actions en nullité de la procédure.

 

 Or, ce CCAG précité, comme toute la normalisation française, n’est aucunement « approuvé par arrêté du ministre chargé de l’Économie et des ministres intéressés » au sens de l’article 15 de l’ordonnace 23 juillet 2015. En effet, le décret n° 2009-697 du 16 juin 2009 relatif à la normalisation confie à l’Association française de normalisation le soin d’élaborer les normes françaises qu’elle peut déléguer à des bureaux de normalisation sectoriels et cela en dehors de tout processus d’approbation par arrêté ministériel desdites normes.

L’article 3 de l’ord. du 23 juillet 2015 peut-il être néanmoins considéré comme dérogeant à l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce ? On peut sérieusement en douter, et quoi qu’il en soit, tant que l’ordonnance ne sera pas ratifiée, les dispositions législatives du code de commerce restent aujourd’hui la norme juridique supérieure.

Par ailleurs, le CCAG privé, au-delà de son intitulé, ne s’analyse que comme étant avant tout une norme (P03-002) et on ne voit pas ce qui s’opposerait à sa libre utilisation pour les marchés passés pour les besoins de ses sociétés.

 

Les contraintes propres au droit commercial

 Ces sociétés, lorsqu’elles agissent pour satisfaire leurs besoins, doivent appliquer les règles commerciales visant au respect de l’équilibre économique de leurs relations contractuelles et ne pas abuser de leur puissance d’achat, tel que l’article L.442-6 du code de commerce le définit et notamment : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : …
[pour rappel précité] 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;
3° D’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un accord écrit ;
4° D’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ;
… 8° De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ; »

 

« Les acheteurs ne recourent pas aux accords-cadres de manière abusive ou aux fins d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. »

 

Le 3° tend à leur restreindre la pratique des accords-cadres qui ne seraient pas assortis d’un minimum ou maximum de commande (dont les marchés à bons de commande). La possibilité de passer de tels marchés publics est ouverte au II de l’article 78 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, mais au regard de son caractère susceptible de perturber la concurrence, reste à utiliser avec modération selon les termes du II du même article : « les acheteurs ne recourent pas aux accords-cadres de manière abusive ou aux fins d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. » On comprend pour les acheteurs publics que des impératifs de service public puissent justifier la passation de tel marché (comme pour l’achat de vaccins antigrippaux en prévoyance d’une épidémie).

 

La prohibition de l’abus de la puissance d’achat

De tels impératifs n’ont pas vocation à s’appliquer à des acheteurs de droit privé régis par le droit commercial, même pour ces sociétés chargées d’une « activité d’intérêt général » selon les termes des articles L.1522-1, L.1531-1 et L.1541-1 du CGCT, mais non de l’exécution même d’un service public, excepté le cas où ces dernières sont concessionnaires d’un service public avec un cahier des charges de cette concession leur imposant des contraintes d’exécution telles que le recours à un accord-cadre sans seuil devient indispensable.

Quant au 8° du I de cet article L.442-6 du code de commerce, ce dernier s’oppose à l’application de pénalités de retard sans mise en demeure préalable, tel qu’on peut les trouver dans tous les CCAG approuvés par arrêté ministériel.

 

Plus le contractant sera dépendant économiquement de l’acheteur, moins ce dernier pourra apporter des rectifications contraignantes à son marché.

 

Enfin, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 à son article 2 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a apporté une nouvelle rédaction à l’article 1143 du code civil qui est applicable au 1er octobre 2016, prohibant les violences par dépendance dans les relations contractuelles et il n’est pas écarté qu’une violence puisse être de simple nature économique : « Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

Plus le contractant sera dépendant économiquement de l’acheteur, notamment si l’essentiel de son chiffre d’affaires dépend de l’exécution dudit marché public, moins l’acheteur pourra se permettre d’apporter des rectifications contraignantes à son marché. En cas de liquidation judiciaire de l’entreprise, on imagine l’action en recours en ce sens des administrateurs judiciaires.

Cette disposition s’applique naturellement au contrat de droit privé, donc y compris les marchés publics passés par les SEML et les SPL pour leurs propres besoins, et il reviendra à la jurisprudence administrative de décider d’en faire ou pas un principe général de droit applicable également aux acheteurs de droit public.

 

Note

(01)Articles L.1522-1, L. 1531-1 et L.1541-1 du CGCT - Retourner au texte

(02)CE, avis du 22 janvier 1998, n° 361452, rapport public du CE 1999, p.226 ; CE, 28 juillet 1995, préfet de la région d'Ile-de-France, six arrêts dont n° 143438, recueil Lebon ; CE, 27 novembre 1987, Sté Provençale d’équipement, n° 38318, 38360 et 38399. - Retourner au texte

(03)TC, 9 mars 2015, n° 3984, mettant fin à la jurisprudence dite « Peyrot » TC, 8 juillet 1963, n° 3964.), et cela y compris lorsque ces sociétés passent leurs marchés publics en exécution d’une délégation de service public (TC, 9 juillet 2012, n° 3834 - Retourner au texte

(04)Arrêté NOR: ECEM0916617A du 8 septembre 2009. - Retourner au texte

(05)Norme Afnor NF P03-002 - Marchés privés - Cahier types - Cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de génie civil faisant l'objet de marchés privés - Octobre 2014. - Retourner au texte

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