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Commande publique durable : du bon… et du flou

07/11/2016 | par Kevin Holterbach | Toute l'actualité

MP_durable ©stockphoto-graf

Parent pauvre des marchés publics, le développement durable ? Jusqu’à il y a peu, certainement. Mais le législateur a changé la donne l’année dernière, avec la loi de transition énergétique. Voilà posés les jalons d’une commande publique durable. Le texte conserve pourtant des zones de flou qui portent préjudice à la démarche.

Article publié le 28 juillet 2016

La commande publique représente une dépense d’environ 200 milliards d’euros par an. Elle a toujours constitué un levier économique puissant. Les démarches pour que son coût énergétique et écologique soit pris en compte et réduit n’ont été entreprises que récemment. Ces problématiques étaient perçues comme un frein à la commande publique, tant par les pouvoirs adjudicateurs que par les opérateurs économiques. Preuve en est : en 2003, la Commission européenne a lancé la mise en œuvre de Plans nationaux d’action pour les achats publics durables (PNAAPD).

Pourtant, en 2012, seuls 5,4 % des marchés publics français de plus de 90 000 euros HT comportaient une clause environnementale (selon l’Observatoire économique de l’achat public). En 2013, 6,7 % des marchés de plus de 90 000 euros HT comportaient une clause environnementale. Selon une étude « Les Échos/PwC », parue en juillet 2015, les entreprises candidatant habituellement à des marchés publics ne percevaient le critère social et/ou environnemental comme étant le critère de sélection des offres le plus important que dans 8 % des cas (le critère prix étant le plus important dans 84 %).

 

En 2012, seuls 5,4 % des marchés publics français de plus de 90 000 euros HT comportaient une clause environnementale.

 

L’été 2015 a marqué un tournant : le législateur et l’exécutif ont clairement affiché une volonté concertée de prise en compte, par la commande publique, des objectifs de protection de l’environnement et de développement durable. Il s’agit à la fois de montrer l’exemple et d’inciter un pan conséquent de l’économie française au respect de ces objectifs. En la matière, le texte « pilote » a été la loi de Transition énergétique qui pose les jalons de la commande publique durable (1), mais s’expose à un certain nombre de critiques (2).

 

Précisions sur la notion d’économie circulaire

La loi du 17 août 2015 a pour objet principal de lutter contre les gaspillages et de promouvoir l’économie circulaire. Cette lutte concrète passe d’abord par un certain nombre de définitions théoriques, sous forme de jeu de piste.

En effet, les dispositions de l’article L.110-1 du code de l’environnement, présentant les « principes généraux » du droit de l’environnement, ont été modifiées, identifiant cinq engagements prioritaires pour atteindre l’objectif de développement durable :
- la lutte contre le changement climatique ;
- la préservation de la biodiversité, des milieux et des ressources ;
- la cohésion sociale et la solidarité entre les territoires et les générations ;
- l’épanouissement de tous les êtres humains ;
- la transition vers une économie circulaire.

 

Le code de l’environnement liste l’ensemble des moyens devant permettre la transition vers l’économie circulaire.

 

Parmi ces cinq engagements, la notion la plus concrète est celle, nouvelle, d’« économie circulaire ». En effet, la notion, évasive et indéfinie de « dynamique de développement suivant des modes de production et de consommation responsables » en III-5 de la version précédente de l’article L.110-1, a été remplacée et précisée dans un nouvel article du code de l’environnement (art. L.110-1-1), selon lequel : « La transition vers une économie circulaire vise à dépasser le modèle économique linéaire consistant à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières primaires ainsi que, par ordre de priorité, à la prévention de la production de déchets, notamment par le réemploi des produits, et, suivant la hiérarchie des modes de traitement des déchets, à une réutilisation, à un recyclage ou, à défaut, à une valorisation des déchets ».

 

Lire aussi : Gestion des déchets : la longue route vers le tri

 

Une définition de la commande publique durable

Le texte poursuit en listant l’ensemble des moyens devant permettre la transition vers l’économie circulaire :
- la promotion de l’écologie industrielle et territoriale et de la conception écologique des produits ;
- l’utilisation de matériaux issus de ressources naturelles renouvelables gérées durablement et issus du recyclage ;
- la commande publique durable ;
- l’allongement de la durée du cycle de vie des produits ;
- la prévention des déchets ;
- la prévention, la réduction ou le contrôle du rejet, du dégagement, de l’écoulement ou de l’émission des polluants et des substances toxiques ;
- le traitement des déchets en respectant la hiérarchie des modes de traitement ;
- la coopération entre acteurs économiques à l’échelle territoriale pertinente dans le respect du principe de proximité ;
- le développement des valeurs d’usage et de partage et de l’information sur leurs coûts écologiques, économique et social contribue à cette nouvelle prospérité.

 

« La commande publique durable est mise au service de la transition vers l’économie circulaire. »

 

Les dispositions de l’article L.110-1-1 s’exposent à une double critique : on ignore si cette liste est exhaustive ; ces dispositions visent une notion de « commande publique durable », sans toutefois la définir. En réalité, une définition plus précise est posée par les dispositions, modifiées, de l’article L.541-1 du code de l’environnement : « La commande publique durable est mise au service de la transition vers l’économie circulaire et de l’atteinte des objectifs mentionnés au présent I. Par son effet d’entraînement, elle contribue à faire émerger et à déployer des pratiques vertueuses, notamment en matière d’économie de la fonctionnalité, de réemploi des produits et de préparation à la réutilisation des déchets, et de production de biens et services incorporant des matières issues du recyclage ». Mais certaines critiques peuvent demeurer.

 

Lire aussi : Transition énergétique : une loi votée mais chahutée

 

Une définition trop théorique et sous-dimensionnée

Le législateur n’a pas totalement réussi, à notre sens, le défi de poser une définition juridique claire et précise sur une notion, il est vrai à la croisée des chemins entre l’économie, l’écologie et la sociologie (on rappellera qu’en 1992, le Sommet de la Terre à Rio, tenu sous l’égide des Nations unies, a défini le développement durable comme « un développement économiquement efficace, socialement équitable et écologiquement soutenable »). Au contraire, la notion de commande publique durable est uniquement définie au travers des grands objectifs qu’elle est censée permettre d’atteindre. C’est relativement insatisfaisant, car peu intelligible, et sous-dimensionné.

 

La notion de commande publique durable est uniquement définie au travers des grands objectifs qu’elle est censée permettre d’atteindre.

 

En effet, ainsi qu’il a été vu plus haut, l’objectif de la loi est de favoriser le « verdissement » des contrats de la commande publique. Or, l’insertion, dans les contrats de la commande publique, de critères de jugement des offres, de spécifications techniques, ou encore de clauses devant permettre l’exécution de prestations « eco-friendly » est déjà regardée, à tort ou à raison, par beaucoup d’acteurs de la commande publique, comme renforçant la complexité non négligeable des procédures de passation desdits contrats.

Le législateur aurait par conséquent peut-être dû simplifier son texte, afin de démystifier la notion de commande publique durable, et d’initier, dès ce stade, le mouvement vertueux de recours à des contrats soucieux de préserver l’environnement et de « répondre aux besoins du présent [des pouvoirs adjudicateurs] sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs » (3).

 

Un texte salutaire, mais insuffisant

Le texte est d’autant moins intelligible que le législateur a choisi de lister les objectifs assignés à la commande publique durable, laquelle liste est incomplète. L’emploi de l’adverbe « notamment » porte en lui une autre question, fondamentale, qui se rapporte au rôle même de la commande publique durable.

Une analyse littérale du texte pourrait en effet nous conduire à constater que, stricto sensu, le législateur semble réserver à la commande publique le seul rôle de favoriser le réemploi et le recyclage des déchets.

Or, la notion de commande publique durable semble devoir dépasser ce rôle, pour être pleinement effective (l’on pense, notamment, à la réduction d’émission de gaz à effet de serre, ou à la réalisation de bâtiments à énergie passive (Bepas), voire à énergie positive (Bepos)).

En bref, le texte de la loi relative à la Transition énergétique poursuit des objectifs salutaires, mais est, à lui seul, insuffisant. Il conviendra d’étudier le texte de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (n° 2015-899) et du décret du 25 mars 2016 (n° 2016-360) pour appréhender les mesures concrètes pouvant être mises en œuvre pour atteindre ces objectifs.

 

 

 

Note

(01)Cf. note du ministère de l’Écologie du 26 mars 2015 relative à l’application du plan d’action « Administration exemplaire pour la transition écologique ». - Retourner au texte

(02)Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 dite « Transition énergétique ». - Retourner au texte

(03)Citation de Mme Gro Harlem Brundtland, Premier ministre norvégien (1987). - Retourner au texte

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