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Réforme des marchés publics : de nouveaux outils pour le développement durable ?

22/12/2016 | par Kevin Holterbach | Toute l'actualité

ampoules_couleur © Paulista - fotolia

Après bien des années où seul le prix comptait, les critères environnementaux font une entrée fracassante dans les marchés publics. Les collectivités ont de plus en plus la possibilité de faire du développement durable à travers les marchés publics. Et les derniers textes renforcent encore la tendance. Voilà en quoi.

Article publié le 14 novembre 2016

Dans un précédent article, nous abordions la loi du 17 août 2015, dite de « Transition énergétique », qui assigne à la notion de « commande publique durable » la mission de permettre la transition vers l’économie circulaire, sans définir pour cela de moyens concrets.

Le législateur avait, en effet, anticipé la difficulté, dans la mesure où la directive 2014/25/UE du 26 février 2014 devait être nécessairement transposée, et traitait de cette problématique.

Symboliquement, il aurait été plaisant que les objectifs et les moyens d’y parvenir soient définis dans un même texte, mais cela aurait engendré un risque de doublon (la directive devant être transposée dans son ensemble) pouvant être source de contradictions et de difficultés d’interprétation.

 

Une définition concrète des outils des pouvoirs adjudicateurs

Les textes de la réforme des marchés publics (1) ont donc pour mission de définir concrètement les outils pouvant être utilisés par les pouvoirs adjudicateurs, afin de s’assurer que les prestations réalisées dans le cadre des marchés publics soient favorables au développement durable.

Le principal outil, déjà connu des acheteurs publics, consiste en la possibilité d’intégrer les objectifs de développement durable, devant être atteints par la prestation, alternativement, ou cumulativement, à plusieurs étapes de la passation des marchés publics (nous ne traiterons pas ici des montages contractuels particuliers type marchés globaux de performance énergétique).

Toutefois, un état des lieux sommaire de l’avant/après laissera le lecteur songeur, tant le renforcement de la place du développement durable dans les marchés publics, annoncé par le législateur au travers de la loi « transition énergétique » semble, dans les faits, subtil.

 

Le développement durable dans la détermination des besoins

Depuis 2006, le code des marchés publics imposait la prise en compte des objectifs de développement durable lors de la phase de la détermination du besoin (article 5 du code de 2006). Les objectifs de développement durables correspondent aux « objectifs de protection et de mise en valeur de l’environnement, de développement économique et de progrès social » (2).

Les dispositions de l’article 5 ne prévoyaient toutefois pas de sanction, en cas de non-prise en compte de ces objectifs (3).

L’ordonnance du 23 juillet 2015 « codifie » la jurisprudence, puisque selon son article 30, « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». Les textes de la réforme restent donc incitatifs, et non impératifs : il n’y a pas d’obligation de prise en compte des objectifs susvisés.

 

Les textes de la réforme restent donc incitatifs, et non impératifs : il n’y a pas d’obligation de prise en compte des objectifs susvisés.

 

Toutefois, l’intégration d’un ou plusieurs objectifs de développement durable, dès le stade de la définition de l’objet du marché, donnera nécessairement lieu à l’intégration d’une clause contractuelle réglementant l’exécution de la prestation (par exemple : « prestation de services de restauration avec des produits issus de l’agriculture biologique »). D’ailleurs, l’intégration dans l’objet du marché, d’un ou plusieurs objectif(s) de développement durable imposera également, pour garantir un plein effet utile, de mettre en place, ainsi qu’on le verra ci-après, des critères de sélection des offres sur cet ou ces objectif(s).

Enfin, le décret de mars 2016 met en place un nouvel outil : le sourçage (art. 4). Désormais, l’acheteur peut consulter différents opérateurs, intervenant sur le marché économique concerné, afin d’obtenir des renseignements, lui permettant de définir avec précision son besoin.

 

La gestion environnementale dans la sélection des candidatures

Depuis 2006, l’article 45 du code des marchés publics permettait aux pouvoirs adjudicateurs, lorsque le marché implique « la mise en œuvre de mesures de gestion environnementale », de réclamer au candidat la production de certificats, attestant de leur qualité et/ou de leur capacité à exécuter le marché.

La notion de mesure de gestion environnementale n’est pas définie par le texte. L’ordonnance de juillet 2015 et le décret de mars 2016 ne prévoient rien de nouveau à ce stade. C’est dommage, car les nouveaux textes auraient pu prévoir un mécanisme d’interdiction de soumissionner en cas de condamnations pour non-respect de normes environnementales (condamnation pour dépôt sauvage de déchets, export illégal de déchets, par exemple).

 

Le coût global d’utilisation, critère de développement durable

L’article 53 du code des marchés prévoyait, depuis 2004, la possibilité de mettre en place un critère de jugement des offres relatif aux « performances en matière de protection de l’environnement ». Un tel critère devait toutefois être justifié par l’objet du marché (4). En d’autres termes, le critère devait avoir un rapport étroit avec les caractéristiques de la prestation à réaliser.

 

Le critère environnemental ne devait pas pouvoir être regardé comme étant dissuasif, ou défavorable, pour certains candidats.

 

Le critère environnemental ne devait pas pouvoir être regardé comme étant dissuasif, ou défavorable, pour certains candidats, et donner ainsi un pouvoir discrétionnaire de choix au pouvoir adjudicateur. Le flou, autour de la régularité de l’emploi de tels critères, et de leur compatibilité avec les grands principes de la commande publique, a été, jusqu’à maintenant, un puissant frein à son emploi, les collectivités craignant de voir leurs marchés annulés.

Pourtant, un certain nombre de facteurs étaient, dès avant les nouveaux textes, en faveur de l’emploi de critères environnementaux de sélection des offres.

Par exemple, était admis un critère relatif au niveau d’émission d’oxyde azotique, ou au niveau de gêne sonore, émis par des bus, pour un marché d’achat d’autobus (5).

De même, l’emploi d’un critère tiré de la proximité géographique avec le lieu d’exécution du marché a été validé, dans certains cas, lorsqu’une telle proximité est absolument nécessaire à la bonne exécution du marché (6).

Depuis le code de 2006, un autre critère est listé par le code (art. 53) : celui du « coût global d’utilisation ». Ce dernier s’inscrit dans le cadre du développement durable, puisqu’en matière de travaux, il doit permettre d’identifier tous les coûts liés à l’utilisation de l’ouvrage construit, sur l’ensemble de son cycle de vie. L’idée est de favoriser les prestations sous l’angle des économies de fonctionnement (consommation d’eau et d’énergie, émission de déchets, entretien et réparations).

 

La maîtrise du coût global nécessite une parfaite connaissance du marché, car 90 % de ce coût découle de la définition de la prestation.

 

Pour renforcer le recours à ce critère, le Groupe d’études des marchés « Développement durable » (GEM-DD) a réalisé un logiciel permettant d’apprécier ce coût global, disponible à l’adresse suivante : www-coutglobal-developpement-durable-gouv-fr.

La maîtrise du coût global nécessite toutefois une parfaite connaissance du marché, car 90 % de ce coût découle de la définition de la prestation. En matière de travaux, l’appréhension, et donc le jugement pertinent des caractéristiques des offres, sur ce point, impose un dialogue approfondi avec le maître d’œuvre (économiste de la construction), ce qui, évidemment, alourdit le coût de cette mission.

 

Davantage de souplesse dans la définition des critères de sélection des offres

La réforme des marchés publics semble offrir aux acheteurs plus de souplesse, dans la définition des critères de sélection des offres. En effet, l’article 52 de l’ordonnance de juillet 2015, prévoit que « le marché public est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. Le lien avec l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément à l’article 38 ».

Ainsi « les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché ».

 

Le pouvoir adjudicateur peut imposer aux titulaires des conditions d’exécution propres au respect d’objectifs de développement durable.

 

Le pouvoir adjudicateur peut donc, au travers du marché, imposer aux titulaires des conditions d’exécution propres au respect d’objectifs de développement durable (et relatives, de plus, à tous les stades de la vie du produit ou de la réalisation de la prestation – ex : emploi de véhicules électriques, emploi de matériaux issus du réemploi, emploi de matériaux non conditionnés…).

Le panel des critères de sélection des offres pouvant être employés par les pouvoirs adjudicateurs s’enrichit donc considérablement. L’avancée est de taille, même si le texte est encore loin des propositions de certains auteurs, voulant rendre obligatoire le recours au critère environnemental en cas de pluralité de critères.

 

Le coût du cycle de vie comme critère unique de sélection des offres

Le décret de mars 2016 n’est pas en reste, puisque ses articles 62 et 63 du décret du 25 mars 2016 définissent le critère du coût du cycle de vie comme pouvant être un critère unique de sélection des offres.

Le coût du cycle de vie couvre, dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des coûts du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage (en d’autres termes, les coûts d’achat, évidemment, mais également le coût de maintenance, d’entretien, et de fin de vie).

Le décret encourage également le recours au critère unique du cycle de vie, en réduisant nettement la possibilité de recourir au critère unique du prix (en d’autres termes, le prix ne peut plus être érigé en critère unique que dans des cas bien particuliers : marchés de service ou de fourniture standardisés, c’est-à-dire dont on est certain que la qualité ne peut pas évoluer d’un opérateur à un autre). C’est un symbole fort, le prix ayant longtemps été, le seul critère utilisable, et étant resté, même après la révolution des critères multiples, le critère « leader ».

Il est bien évidemment trop tôt pour percevoir la pertinence de ces outils. Toutefois, en cas d’échec, il est certain que la question de la mise en place d’outils coercitifs (sanctions) se posera au législateur. Ainsi, il est préférable, pour l’ensemble des acheteurs publics, de s’habituer dès maintenant, à l’intégration du développement durable dans leurs marchés.

En cas de doute, le recours à un conseil juridique sera, dans tous les cas, moins coûteux qu’une annulation juridictionnelle.

 

 

Note

(01)Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. - Retourner au texte

(02)Cf. CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine Nice Côte d’Azur, n° 351570. - Retourner au texte

(03)Cf. CE, 31 mars 2010, Syndicat mixte de la région d’Auray Belz Quiberon, n° 333970. - Retourner au texte

(04)CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, aff. C-513/99. - Retourner au texte

(05)Cf. CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, précité ; ou encore, CE, 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n° 366864. - Retourner au texte

(06)Cf. CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, n° 131562 ; CE, 14 janvier 1998, Sté Martin Fourquin, n° 168688. - Retourner au texte

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