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Comment exiger une capacité financière minimale des candidats

17/10/2014 | par Hanna Braunstein, Eric Lanzarone | Juridique

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Un récent premier décret transpose, de manière accélérée, certaines dispositions des nouvelles directives européennes relatives à la passation des marchés publics, notamment en ce qui concerne la présentation, par les opérateurs économiques, de leur candidature.

L’article 52 du Code des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur de vérifier les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats.

Pour ce faire, il peut demander aux candidats de fournir les documents et renseignements limitativement énumérés par l’arrêté du 28 août 2006 (1), au nombre desquels figure une « déclaration concernant le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires concernant les fournitures, services ou travaux objet du marché, réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles ».

 

Chiffre d’affaires annuel minimal

Le décret du 26 septembre 2014 (2) limite la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’exiger des candidats la réalisation d’un chiffre d’affaires annuel minimal, en fixant un plafond de principe applicable en la matière. La nouvelle rédaction de l’article 45 du Code des marchés publics précise, en effet, que « ce niveau minimal ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot ».

Le décret limite la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’exiger des candidats la réalisation d’un chiffre d’affaires annuel minimal.

Cette modification paraît, à première vue, favorable aux PME. Toutefois, elle ne pourra l’être effectivement que si cette limite s’apprécie cumulativement avec les anciennes exigences en matière de niveau minimal de capacité. En effet, antérieurement à l’entrée en vigueur du décret, il était systématiquement exigé, lorsque le pouvoir adjudicateur décidait de recourir à des niveaux minimaux de capacité, que ceux-ci soient non seulement liés à l’objet du marché, mais également proportionnés à ce dernier, sans que la capacité financière ne fasse exception à cette règle. Désormais, à cette première exigence maintenue s’ajoute une disposition particulière concernant la capacité financière des entreprises, tout au moins lorsqu’elle est appréciée à travers un chiffre d’affaires minimal.

Il convient donc de considérer que ces deux exigences sont cumulatives de sorte que, lorsque la collectivité décide de fixer un niveau minimal de chiffre d’affaires réalisé par les candidats, celui-ci doit être à la fois :
- lié et proportionné au montant du marché ;
- au maximum égal à deux fois le montant estimé du marché.

 

Des dispositions particulières

De plus, le calcul de ce montant minimal est soumis à des dispositions particulières applicables aux accords-cadres et aux marchés à bons de commande. En effet, dans ce cas, le plafonnement du chiffre d’affaires est en principe calculé au regard du « montant total maximal des marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre ou des bons de commande dont l’exécution par un même titulaire pourrait être effectuée simultanément ». Autrement dit, il appartient à la collectivité qui souhaite passer un marché à bons de commande d’apprécier, au regard de ses besoins, le montant maximal de commandes susceptibles d’être effectuées simultanément.

Pour ce faire, l’analyse des commandes passées lors de l’exécution d’un précédent marché pourrait être pertinente, étant précisé que la période à prendre en compte pour caractériser la simultanéité n’est pas celle de l’émission des bons de commande, mais celle de l’exécution des prestations.

Le calcul du montant minimal est soumis à des dispositions particulières applicables aux accords-cadres et aux marchés à bons de commande.

Le décret prévoit également que, si un tel montant ne peut être estimé, le pouvoir adjudicateur est alors autorisé à exiger des candidats un chiffre d’affaires au plus égal au double du montant de la « valeur totale estimée des marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre ou des bons de commande susceptibles d’être attribués à un même titulaire pendant la durée de validité de l’accord-cadre ou du marché à bons de commande ».

Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins déroger à ces exigences de principe, sous deux conditions, l’une de fond et l’autre de forme. En effet, il faut :
- d’une part, qu’il existe des « justifications liées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution » ;
- d’autre part, que le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation ou dans le rapport de présentation lesdites justifications.

 

Les allégements relatifs à la remise des pièces de la candidature

La directive européenne sur la passation des marchés publics (3) prévoit diverses mesures destinées à alléger la présentation des dossiers de candidature. Le décret n’en transpose pour l’instant que deux, l’introduction du « Document unique de marché européen » (DUME), véritable passeport européen de la candidature, initialement prévu dans le projet, étant remise à plus tard.

En premier lieu, le pouvoir adjudicateur peut permettre aux opérateurs économiques de se prévaloir des documents et renseignements déjà transmis lors des précédentes consultations. Il doit, dans ce cas, l’indiquer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, cette mesure n’étant pour l’instant qu’une faculté.

À terme, la possibilité pour les candidats de mutualiser leur dossier de candidature pour les diverses consultations lancées par un même pouvoir adjudicateur deviendra néanmoins obligatoire et contraindra ainsi les collectivités à procéder à un archivage des dossiers de candidature remis par les entreprises. Celles-ci devront faire preuve de vigilance pour s’assurer de l’actualité des documents antérieurement transmis à la collectivité.

En second lieu, il est désormais fait interdiction au pouvoir adjudicateur d’exiger des candidats qu’ils remettent les documents et renseignements qu’il peut « obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique », sous réserve que leur consultation soit gratuite. Dans ce cas, il appartient à l’opérateur économique qui souhaite se prévaloir de cet allégement d’indiquer, dans son dossier remis à la collectivité, toutes les informations nécessaires à l’accès aux documents et renseignements concernés et de s’assurer que ceux-ci sont à jour.

Les collectivités ne doivent exiger un niveau minimal de chiffre d’affaires que lorsque cela est justifié par l’objet du marché.

CE QU’IL FAUT FAIRE
Garanties mode d’emploi
1) Modérer les exigences d’un chiffre d’affaires minimal
Les collectivités ne doivent exiger un niveau minimal de chiffre d’affaires que lorsque cela est justifié par l’objet du marché. De plus, si la collectivité souhaite exiger la réalisation, par les candidats, d’un chiffre d’affaires annuel minimal supérieur à deux fois le montant estimé du marché, elle devra apporter une attention particulière aux justifications mentionnées dans les documents de la consultation : en effet, cette information est susceptible de permettre aux candidats de contester, éventuellement en référé précontractuel, une exigence trop élevée en ce qui concerne le chiffre d’affaires minimal.
2) Tenir à jour un coffre-fort électronique
Dans la mesure où l’archivage des pièces des candidatures transmises par les opérateurs économiques lors d’une consultation a vocation à devenir obligatoire pour les collectivités, il est conseillé de mettre en place, dès à présent, les procédés propres à en garantir l’effectivité. Les collectivités devront ainsi instaurer un « coffre-fort électronique » destiné à conserver et actualiser les dossiers de candidature présentés lors de chaque consultation.

Note

(01)Arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, JORF n° 199, 29 août 2006, p. 12766. - Retourner au texte

(02)Décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics. - Retourner au texte

(03)Directives européennes n° 2014/24/UE et n° 2014/25/UE sur la passation des marchés publics. - Retourner au texte

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