Tout savoir sur le droit des collectivités locales

Prévenir le risque de prise illégale d'intérêts auprès des élus, c'est parfois le défi improbable qu'il faut savoir éviter pour un responsable des affaires juridiques ou un directeur général des services. Bien sûr, ce n'est pas parce que votre élu s'obstinerait dans la prise de risque, mais plutôt en raison de cas juridiques parfois « délirants » que nous ouvre en perspective la jurisprudence de la Cour de Cassation, depuis son tristement célèbre arrêt « Ville de Bagneux » du 22 octobre 2008.
Comment réagir face au juge d'instruction qui demande, avec sérieux (et même insistance) à des conseillers généraux s'ils avaient des enfants scolarisés qui allaient... « bénéficier » du marché de transport scolaire, afin de caractériser l'intérêt « quelconque » pris par ces conseillers généraux dans le cadre du vote pour l'attribution d'un marché de transport scolaire lancé par le département... !
Il est urgent, pour les élus, comme pour les agents, de soutenir la proposition de loi déposée en mars 2009 et qui passera en mai 2010 en première lecture au Sénat : en modifiant la notion d'intérêt « quelconque », la proposition de loi pourrait mettre un terme à toutes les situations anormales aujourd'hui rencontrées, où des élus qui n'ont tiré aucun profit personnel de l'opération et ont agi dans le strict intérêt général de leur collectivité et de leur mandat sont poursuivis et condamnés pénalement.
Voici quelques bonnes raisons qui rendent nécessaire la modification de la définition du délit.

Intérêt « quelconque » : aucune délimitation précise

Dire que l'intérêt pénalement reprochable peut être « quelconque », c'est rendre possible la poursuite pénale de toutes les sortes d'intérêts, même ceux purement moraux (ce qui est déjà reconnu par la jurisprudence), voire « politique » au bon sens du terme.
Est-il utile de rappeler que toutes les délibérations d'une collectivité sont prises dans l'intérêt « général », et même dans l'intérêt « particulier » de la collectivité concernée ? Il s'agit ici pourtant d'une condition juridique de validité de la délibération (intérêt communal, départemental, régional, communautaire...).
Le législateur doit reprendre la définition de la notion d'intérêt pénalement reprochable, et mettre fin à l'idée que tout type de prise d'intérêts est punissable pour l'élu, alors que le législateur n'a voulu poursuivre que les prises d'intérêt personnel, et étrangères au mandat de l'élu.
Il convient donc de revenir à l'esprit du législateur, qui était de sanctionner les « manquements au devoir de probité », et non les délits purement formels de « conflits objectifs d'intérêts », pour lesquels les juges reconnaissent dans leur décision de condamnation de principe l'absence de profit tiré par l'élu ou l'absence d'intérêt personnel de l'élu dans la participation à la délibération reprochée...

Mettre fin à la situation de blocage

La décision du 22 octobre 2008 de la Cour de Cassation (chambre criminelle) est en parfaite contradiction avec la jurisprudence administrative, qui a régulièrement considéré que la notion de « conseiller intéressé » de l'article L. 2131-11 du Code général des collectivités territoriales devait être écartée en présence d'une association d'intérêt communal dans laquelle le ou les élus concernés siégeaient ès qualité(1).
Il s'agit ici de l'élément déterminant qui doit motiver à lui seul la modification du texte. En effet, contrairement aux idées reçues, l'attendu de principe de l'arrêt de la Cour de Cassation du 22 octobre 2008 ne restreint aucunement la portée de cette décision au seul secteur associatif (cas d'espèce de l'arrêt). Il s'applique bien évidemment aux relations collectivités/établissements publics (EPA ou EPIC).
On évoquera par exemple le cas de ce responsable des affaires juridiques d'un département qui s'interrogeait (à juste titre) sur le fait de savoir s'il est toujours possible, après l'arrêt du 22 octobre 2008 de la Cour de Cassation, de laisser les élus participer à des délibérations dans lesquelles ils ont un intérêt « politique » : un conseiller général, pour une délibération à la commission permanente qui porte sur la commune dont il est maire par ailleurs ; un délégué communautaire au sein du conseil communautaire pour une délibération intéressant sa commune de rattachement...
Ces deux derniers exemples commandent à eux seuls la modification de la loi : rien n'empêche un juge d'instruction de mettre en examen (ou un tribunal de condamner) un délégué communautaire pour avoir parti­cipé au vote, ou même simplement aux débats préalables (ou à tout autre acte préparatoire amont), d'une délibération qui intéresse la commune où il est élu. Le conseiller communautaire prend incontestablement un intérêt « quelconque » dans la délibération, et dans les débats qui la précèdent, lorsque cette délibération porte sur sa collectivité de rattachement.

La mise à néant de l'intercommunalité

La mise en conformité des pratiques institutionnelles avec la lettre de l'article 432-12 du Code pénal (telle que rappelée par l'arrêt du 22 octobre 2008) reviendrait à interdire à un élu communautaire de prendre part à toute délibération et acte préparatoire qui concerneraient sa commune. En d'autres termes, cela reviendrait pour l'élu à mettre le sort de sa commune de rattachement entièrement aux mains des autres élus des autres communes membres de l'EPCI ! C'est ici la mise à néant de l'intercommunalité en son entier !
L'élu devrait donc aujourd'hui s'abstenir de participer à tout débat concernant sa commune de rattachement (sortir de la salle, avec mention de sa sortie au compte rendu des débats, avant que ne soit évoqué le cas de sa commune) !
Le président d'une communauté d'agglomération ou d'une communauté urbaine, par ailleurs maire de la ville-centre (et les exemples sont nombreux...) devrait s'interdire de participer aux débats et votes concernant la commune dont il est élu, sous peine de commettre le délit de prise illégale d'intérêts !
Essayer de dissuader cet élu de participer à un tel vote... Impossible, et c'est compréhensible, car « inaudible » politiquement : le juriste de la collectivité qui serait à l'origine d'une telle note de recommandation se ferait à l'évidence très mal recevoir...
Essayer d'expliquer à un juge d'instruction (ou à un tribunal) qu'il n'y a pas ici de délit, car l'intérêt pris par l'élu n'était pas « personnel », et restait conforme à l'intérêt général poursuivi par l'élu au titre de son mandat de délégué communautaire... Impossible (aussi) et, là encore, c'est compréhensible, la lettre du texte étant tellement large (l'intérêt « quelconque », n'est pas l'intérêt « personnel »), et l'arrêt du 22 octobre 2008 venant appuyer cette position. Bien sûr, l'élu ne sera probablement pas sanctionné d'une peine lourde, mais seulement de « principe » (amende assortie du sursis en totalité ou partiellement), ceci pour rappeler que la justice est indépendante du pouvoir législatif, et qu'il appartient au législateur précisément de restreindre le champ d'application d'un délit qu'il n'a pas maîtrisé dans son étendue au moment de sa définition...

L'exécutif territorial en danger

La pratique judiciaire montre que la notion même de « surveillance » est entendue de manière très extensive pour l'élu. Ce critère est pourtant déterminant pour caractériser le délit, et c'est surtout le seul sur lequel le conseil peut éventuellement s'appuyer pour sécuriser une opération sur le plan juridique : en faisant « sortir », lorsque cela est possible, du champ de la « surveillance » de l'élu l'opération considérée.
Si cela est juridiquement possible pour un élu autre que l'exécutif, qui pourra « se contenter » de s'abstenir de participer aux débats et au vote de la délibération litigieuse, et à toute décision en aval (mandatement par exemple), ce sera au contraire
impossible lorsqu'il s'agira de l'exécutif lui-même, qui a par définition, « toutes les opérations » placées sous sa surveillance,
nonobstant les délégations de signature consenties comme le rappelle régulièrement la Cour de Cassation(2).
Il s'agit ici d'une règle évidente pour le juge administratif, mais dans le cadre d'un débat pénal, c'est un second souffle donné au délit de prise illégale d'intérêts, car cela revient à confirmer, d'une part, que l'exécutif a absolument l'ensemble des opérations sous sa seule surveillance, d'autre part, qu'aucune délégation de signature ne l'exonérera de sa responsabilité pénale au titre du délit de prise illégale d'intérêts. La règle devient d'application absurde par exemple pour le cas d'une délibération portant sur la protection fonctionnelle à accorder au maire victime de violences. Éviter le délit devient ici mission impossible : c'est bien le maire ou l'un de ses adjoints qui fait convoquer le conseil municipal, et c'est bien lui ou l'un de ses adjoints qui signe le mandat de paiement des frais de procédure...
Hormis le cas du Code de l'urbanisme (article L. 422-7) et le cas des communes de moins de 3 500 habitants (article 432-12 du Code pénal, alinéas 2 à 4 et pour certaines opérations limitativement énumérées),
aucune dérogation n'est prévue par la loi pour permettre aux exécutifs de faire « sortir » du champ de leur surveillance telle ou telle opération, en permettant à la collectivité de désigner un autre membre.

1. Voir par exemple : CAA Marseille, 16 septembre 2003, Commune de Vauvert c/M. Y, n° 09MA01085 ; CAA Bordeaux, 7 juin 2005, n° 02BX00324 ; CAA Versailles, 15 mai 2008, n° 06VE01131.
2. Crim. 9 janvier 2008, 9 février 2005, 27 novembre 2002.