La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public pose le principe de la liberté d'accès aux documents administratifs. L'administration doit communiquer les documents concernés par la loi, parmi lesquels figurent les documents relatifs aux marchés publics.
Mais tous les documents en matière de marchés publics peuvent-ils être communiqués ?
Distinguer les documents préparatoires
La saisine de la CADA est un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours contentieux contre un refus de communication.
La quasi-totalité des documents élaborés ou détenus par les « administrations » au sens de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 (l'Etat, les collectivités territoriales, ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées de la gestion d'un service public) ont, de ce fait même, un caractère administratif au sens de cette loi.
Aux termes de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978, « le droit à communication ne s'applique qu'à des documents achevés. Il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu'elle est en cours d'élaboration ».
En matière de marchés publics, les documents relatifs à la procédure de passation du contrat sont considérés comme préparatoires, aussi longtemps que la procédure n'est pas close, c'est-à-dire tant que le marché n'est pas signé ou que la procédure n'a pas été abandonnée (CADA, avis n° 20040857 du 19 février 2004 et n° 20033960 du 9 octobre 2003).
Pour la CADA, les documents ne deviennent pas communicables dès l'attribution du marché, mais seulement après que le marché ait été signé (CADA, conseil n° 20023233 du 22 août 2002).
Avant la signature, seuls sont communicables les documents qui revêtent un caractère définitif, tels que la délibération décidant de lancer l'appel d'offres, l'appel à candidature ou le règlement de la consultation.
En revanche, les autres documents tels que les procès-verbaux d'ouverture des plis, les dossiers de candidatures, le rapport d'analyse des offres, revêtent un caractère préparatoire et ne peuvent être communiqués à des tiers (CADA, conseil n° 20072665 du 5 juillet 2007).
Typologie des documents communicables et non communicables
Au vu des avis et conseils de la CADA, une classification a pu être établie par la DAJ.
L'espace « conseils aux acheteurs » du site internet de la DAJ propose aux acheteurs une fiche relative à la communication des documents administratifs en matière de marchés publics.
Les documents communicables « de plein droit » sont les suivants :
- Délibération autorisant le lancement de la procédure ou sa signature ;
- Documents organisant le déroulement de la mise en concurrence ;
- Documents relatifs à l'examen des candidatures et des offres ;
- Pièces constitutives du marché ;
- Documents relatifs à l'achèvement de la procédure
- Documents concernant l'exécution du marché.
Les délibérations des assemblées locales sont immédiatement communicables à toute personne qui en fait la demande (CADA, avis n° 20063298 du 31 août 2006), notamment les délibérations autorisant le lancement du marché, instituant la commission d'appel d'offres ou autorisant la signature du marché. Il en est de même de la convocation des conseillers municipaux (CADA, avis n° 20040605 du 5 février 2004).
En ce qui concerne l'enregistrement et l'ouverture des plis, sont concernés le registre d'enregistrement des offres, le procès-verbal d'ouverture des enveloppes et de réunion (CADA, conseils n° 20033195 du 28 août 2003 et n° 20072665 du 5 juillet 2007), sous réserve que ces documents ne contiennent aucune des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle.
En ce qui concerne la liste des concurrents, peuvent être communiqués, la liste des entreprises sollicitées, la liste des candidats admis à présenter une offre, la liste des candidats invités à négocier, le nom des entreprises ayant déposé une offre, la liste des lots pour lesquels les entreprises ont soumissionné.
La CADA a eu l'occasion de rappeler que les documents relatifs à l'exécution des marchés publics ont également un caractère administratif et que leur caractère communicable s'appréciait selon les mêmes principes que les autres documents en matière de marché (CADA, conseil n° 20084250 du 13 novembre 2008), c'est-à-dire principalement sous la réserve du respect du secret en matière commerciale et industrielle.
Les documents non communicables concernent les documents organisant le déroulement de la mise en concurrence, les documents relatifs aux candidatures et aux offres et les pièces du marché.
Ne sont pas communicables les réponses des entreprises aux demandes complémentaires de la collectivité, sauf mentions particulières pouvant être communiquées telles que les éléments de l'offre de l'entreprise retenue.
Les documents révélant les capacités professionnelles des entreprises, la description de leurs capacités techniques, leurs références et leurs capacités financières sont intégralement couverts par le secret en matière industrielle et commerciale, à l'exception des informations relatives à leurs références en matière de marché public.
Certains documents ne sont communicables que sous réserve de l'occultation de certaines mentions. Ainsi les documents relatifs à la procédure de consultation parmi lesquels les documents organisant le déroulement de la mise en concurrence, les documents relatifs aux candidatures et aux offres sous réserve de la protection des secrets.
