Le BEA est un bail initialement défini dans le Code rural (article 451-1) qui a ensuite été introduit dans le CGCT (article 1311-2 du CGCT) pour permettre à une collectivité de mettre à disposition des biens immeubles dans certains cas.
Définition
L'article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales définit le bail emphytéotique administratif comme permettant à une collectivité territoriale propriétaire d'un bien immobilier de le louer à un tiers qui pourra construire un ouvrage sur le domaine public et ensuite le louer à la collectivité propriétaire du terrain.
Ce montage contractuel peut être utilisé par une collectivité :
- Soit en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public
- ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence
- ou en vue de l'affectation à une association cultuelle d'un édifice du culte ouvert au public
- ou en vue de la réalisation d'enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation ou, à l'exception des opérations réalisées en vue de l'affectation à une association cultuelle d'un édifice du culte ouvert au public, de leur restauration, de la réparation, de l'entretien-maintenance ou de la mise en valeur de ce bien
- ou, jusqu'au 31 décembre 2013, liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales
- ou, jusqu'au 31 décembre 2013, liée aux besoins d'un service départemental d'incendie et de secours.
Un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, en raison notamment de l'affectation du bien résultant soit du bail ou d'une convention non détachable de ce bail, soit des conditions de la gestion du bien ou du contrôle par la personne publique de cette gestion, constitue une dépendance du domaine public, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d'application de la contravention de voirie.
Le bailleur
Le bailleur doit être une « collectivité territoriale » (article L.1311-2 du CGCT), « un établissement public des collectivités territoriales ou un groupement de ces collectivités » (article L.1311-4 du CGCT) ou un établissement public de santé (art. L.6148-3 du code de la santé publique) ;
Cet article précise que le bail emphytéotique administratif permet à un établissement public de santé ou à une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique, propriétaire d'un bien immobilier, de le louer :
- soit en vue de l'accomplissement, pour le compte de l'établissement ou de la structure, d'une mission concourant à l'exercice du service public dont ils sont chargés ;
- soit en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de leur compétence ;
- soit en vue de la réalisation d'une opération répondant aux besoins d'un autre établissement public de santé avec lequel ils conduisent une action de coopération.
BEA et droits réels
Les droits résultant du bail ne peuvent être cédés, avec l'agrément de la collectivité territoriale, qu'à une personne subrogée au preneur dans les droits et obligations découlant de ce bail et, le cas échéant, des conventions non détachables conclues pour l'exécution du service public ou la réalisation de l'opération d'intérêt général.
Le droit réel conféré au titulaire du bail de même que les ouvrages dont il est propriétaire sont susceptibles d'hypothèque uniquement pour la garantie des emprunts contractés par le preneur en vue de financer la réalisation ou l'amélioration des ouvrages situés sur le bien loué.
Seuls les créanciers hypothécaires peuvent exercer des mesures conservatoires ou des mesures d'exécution sur les droits immobiliers résultant du bail.
La collectivité territoriale a la faculté de se substituer au preneur dans la charge des emprunts en résiliant ou en modifiant le bail et, le cas échéant, les conventions non détachables. Elle peut également autoriser la cession.
Rémunération
Lorsqu'une rémunération est versée par la personne publique au preneur, cette rémunération distingue, pour son calcul, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement.
Régime fiscal
En l'absence de dispositions en ce sens aux articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales relatifs au bail emphytéotique administratif", les projets réalisés sous forme de BEA ne peuvent bénéficier du régime applicable aux contrats de partenariat ; ils ne sont notamment pas éligibles aux "subventions, redevances et autres participations financières". (Réponse ministérielle n° 53490, JO AN 19 janvier 2010).
Mise en concurrence
La durée du BEA doit être comprise entre 18 et 99 ans.
En droit français, le BEA n'est pas soumis à des règles de mise en concurrence. Il doit cependant faire l'objet d'une publicité adaptée. Au-dessus des seuils communautaires, la personne publique doit publier un avis en vue d'une mise en concurrence au niveau européen.
En fin de bail, les équipements reviennent en principe à la personne publique.
