Le référé précontractuel

La Rédaction

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Le référé précontractuel est régi par les articles L. 551-1 à L. 551-12, et R. 551-1 à R. 551-6 du code de justice administrative, pour les contrats de droit public.
Ce recours permet aux candidats, qui constatent un manquement à ces règles, d'obtenir du juge du référé qu'il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.
Le Minefe a mis en ligne une fiche détaillant les recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique, parmi lesquels le référé précontractuel.

Le champ d'application du référé précontractuel

Le juge du référé précontractuel est saisi de « contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public ».

Entrent donc dans le champ du référé précontractuel :
- les marchés, au sens du code des marchés publics et de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 ;
- les délégations de service public, régies par la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 ;
- les contrats de partenariat, réglementés par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ;
- les baux emphytéotiques hospitaliers, soumis aux dispositions du code de la santé publique ;
- les concessions de travaux publics, régies par l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 ;
- les concessions domaniales, soumises au code général de la propriété publique des personnes publiques, lorsqu'elles sont le support d'un des contrats administratifs entrant dans le champ du référé précontractuel.

La saisine du juge du référé précontractuel

Les personnes habilitées à engager un référé précontractuel sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement » aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le préfet peut également intenter un tel recours, pour l'exercice du contrôle de légalité, si le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou par un établissement public local.

Peuvent ainsi saisir le juge du référé précontractuel :
- les candidats évincés, à tout stade de la procédure de passation ;
- les candidats potentiels, que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a dissuadé de soumissionner. La spécialité d'une société, c'est-à-dire l'adéquation entre ses activités et l'objet des prestations attendues, suffit à établir son intérêt à conclure un contrat, sans qu'elle ait à établir qu'elle a été empêchée d'être candidate7.

Délais de recours

Le juge du référé précontractuel peut être saisi jusqu'à la signature du contrat. Si le juge est saisi après la conclusion du contrat, la requête est irrecevable. Si la signature du contrat intervient en cours d'instance, le recours perd son objet : le juge constate qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la requête.
L'exercice du référé précontractuel suspend automatiquement la procédure de passation. Le contrat ne peut pas être signé à compter de la saisine du juge, et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. L'acheteur public, informé du dépôt d'un recours, doit respecter cette suspension.

Les moyens invoqués du référé précontractuel

Le requérant ne peut invoquer que des moyens tirés des manquements de l'acheteur public à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, lors de la passation du contrat.

Sont notamment concernés : la définition du contrat et des prestations attendues, toutes les obligations de publicité, l'information fournie aux candidats, le respect des documents de la consultation, notamment l'analyse des offres au regard des critères annoncés, et les motifs de rejet

Cependant, il faut que ces manquements, « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, aient été susceptibles d'avoir lésé ou risquent de léser l'entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».

Il appartient au juge de vérifier que les manquements invoqués par le candidat évincé ont « affecté ses chances d'obtenir le contrat »11. Le requérant doit apporter des éléments d'explication en ce sens.

Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre et annuler l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat.

Le juge dispose de pouvoirs d'injonction et de suspension : il peut ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu, exiger la réintégration d'un candidat évincé ou imposer la communication des motifs de rejet.

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