Contrats « in house » et prestations intégrées
Les contrats in-house sont exclus du champ d'application du code des marchés publics. L'exclusion concerne les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l'une peut être regardée comme le prolongement administratif de l'autre, est issue de la jurisprudence communautaire qui pose deux conditions pour reconnaître l'existence d'une prestation intégrée :
- le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est de même nature que celui qu'elle exerce sur ses services propres ; une simple relation de tutelle ne suffit pas ;
En effet, lorsque la personne publique jouit, à l'égard d'un prestataire, d'un pouvoir de contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, les missions qu'elle est susceptible de lui confier ne sont pas traitées autrement que si elles avaient été simplement déléguées au sein de ladite personne publique. Ainsi, la capacité de cette dernière à contrôler le fonctionnement du prestataire et l'absence d'autonomie qui en découle pour celui-ci privent de tout intérêt le recours à une mise en concurrence préalable.
- le cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique demanderesse ; la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit demeurer marginale.
Le seul constat d'une dépendance institutionnelle et fonctionnelle « forte » du cocontractant à l'égard de la personne publique ne suffit pas à qualifier un « contrat in house ».
Il faut également que ce lien organique s'accompagne d'une quasi-exclusivité de la fourniture des prestations concernées au profit de la personne publique signataire du contrat. Alors, ces prestations seront assimilées à celles dont pourrait disposer la personne publique en recourant à ses propres ressources internes.
Contrats « In House » et groupement d'intérêt public
Un groupement d'intérêt public répond-il aux conditions du « in house » ? (Conseil d'Etat
Syndicat national des industries d'information de santé - 4 mars 2009 - Requête nº 300481)
Pour le Conseil d'Etat, les établissements publics membres d'un groupement d'intérêt public créé dans le seul but de répondre à leurs besoins peuvent librement faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence avec des opérateurs dans le cadre de la passation d'un marché public, dès lors que les deux critères de prestations "in house" sont réunis.
En l'espèce, onze établissements hospitaliers et un syndicat interhospitalier avaient créé le groupement d'intérêt public « Synergie et mutualisation des actions de recherche en informatique de santé » (GIP-Symaris), ayant pour objet d'étudier, de concevoir, de développer et de mettre à disposition de ses membres tout système d'information de support aux activités et à la gestion hospitalière, d'assurer les prestations liées à la maintenance et à la gestion de ces systèmes d'information et de gérer des équipements d'intérêt commun nécessaires à l'accomplissement de ses missions.
Le Syndicat national des industries d'information de santé a demandé l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté interministériel du 23 octobre 2006 qui a approuvé la convention constitutive de ce groupement.
Pour répondre à leurs besoins, les collectivités publiques ne sont pas tenues de passer des marchés publics et de faire appel à des tiers (en particulier à des entreprises). Elles peuvent décider de recourir à leurs moyens propres ou de se regrouper afin d'accomplir certaines tâches en commun. Plusieurs collectivités publiques ont ainsi la possibilité de créer, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, un organisme dont l'objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin.
Cet organisme peut prendre la forme d'un groupement d'intérêt public (GIP).
En l'espèce, le Conseil d'Etat applique aux GIP les critères de qualification d'une prestation "in house" (ou prestation intégrée), dégagés par la CJCE dans l'arrêt "Teckal" de 1999. Par conséquent, dès lors qu'un GIP consacre l'essentiel de son activité à ses membres et que ces derniers exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu'ils exercent sur leurs propres services, un tel organisme ne peut être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel et n'a donc pas à être mis en concurrence pour fournir des prestations à ses membres.
