Les marchés à bons de commande constituent désormais une catégorie spécifique de marchés publics. Le Minefe rappelle dans une nouvelle fiche, ses particularités.
Définition
Les marchés à bons de commande sont définis à l'article 77 du code des marchés publics comme des marchés conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de la survenance du besoin par l'émission de bons de commande.
Ils permettent aux acheteurs publics d'effectuer des achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure de mise en concurrence des fournisseurs potentiels et de bénéficier d'une réactivité accrue lors de la survenance de leur besoin, au prix déterminé par le marché public.
Les directives communautaires ne connaissent pas la notion de marché à bons de commande. L'article 32 de la directive 2004/18 vise, sous le même vocable d'accord-cadre, deux situations différentes selon que le contrat fixe ou non tous les termes des marchés passés sur son fondement. Le droit national tient compte de cette dualité en prévoyant, pour plus de clarté, une dénomination et des dispositions spécifiques pour chacune de ces deux catégories de contrats :
- Les marchés à bons de commande de l'article 77 du code des marchés publics correspondent, en droit communautaire, aux « accords-cadres qui fixent tous les termes » et qui sont désignés sous l'appellation de « contrats-cadres ». Ils fixent, de manière contraignante, les stipulations contractuelles applicables aux commandes qui seront passées sur leur fondement. L'utilisation de ce type de contrats ne nécessite pas la conclusion de nouveaux accords entre les parties. Ces contrats-cadres correspondent en droit national, aux marchés à bons de commande.
- Les accords-cadres de l'article 76 du code correspondent, en droit européen, aux « accords-cadres qui ne fixent pas tous les termes ». Ils sont incomplets, puisque certaines stipulations contractuelles doivent encore être fixées par la suite, dans le cadre de marchés subséquents (voir la fiche explicative relative aux accords-cadres).
Le recours aux marchés à bons de commande n'est soumis à aucune condition particulière. La passation de ce type de marché est plus spécialement recommandée en cas d'incertitude sur le rythme ou l'étendue du besoin à satisfaire, mais cette circonstance ne saurait, en aucun cas, constituer une limitation de la liberté de choix du pouvoir adjudicateur.
Les marchés à bons de commande sont particulièrement adaptés aux achats répétitifs de fournitures ou services courants tels que, par exemple, les fournitures de bureaux, les denrées alimentaires, le gardiennage ou le nettoyage des locaux. Tous les types de prestations peuvent faire l'objet de tels marchés, y compris les marchés de travaux, les marchés industriels, les marchés informatiques ou de prestations intellectuelles.
Elaborer un marché à bons de commande ?
La nature des prestations attendues doit être explicitement stipulée dans le marché. Les commandes subséquentes ne pourront porter que sur des prestations expressément identifiées dans les pièces constitutives du marché.
Un marché à bons de commande peut être mono-attributaire ou multi-attributaire. Ce choix relève de l'appréciation de l'acheteur public, à condition toutefois que, en cas de multi-attribution, le nombre de titulaires ne soit pas inférieur à trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres
Ordinairement conclus à prix unitaires, rien ne fait obstacle à ce que les marchés à bons de commande comportent, outre une part de prestations non programmable conclue à prix unitaire, une part de prestations prévisible conclue à prix forfaitaire. Cette situation est fréquente dans les cas de marchés de gardiennage ou de nettoyage d'immeubles.
L'article 77 du code des marchés publics pose le principe de la liberté totale confiée au pouvoir adjudicateur concernant le montant du marché. Les marchés à bons de commande peuvent prévoir un maximum et un minimum en valeur ou en quantité. Ils peuvent également être conclus sans maximum ou sans minimum, ou sans maximum ni minimum. Les entités adjudicatrices bénéficient de la même souplesse.
Le Conseil d'Etat a cependant exigé des pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre d'un marché à bons de commandes ne fixant pas de montant minimum ou maximum, qu'ils fassent figurer, à titre indicatif et prévisionnel, dans la rubrique « quantité ou étendue globale » du formulaire européen d'avis de marché, les quantités de prestation à fournir ou des éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché (CE, 24 octobre 2008, Communauté d'agglomération de l'Artois, n° 313600). Sans ces informations, il est en effet difficile pour un opérateur économique de répondre, sauf à augmenter, par précaution, les prix offerts.
Les montants minimum et maximum peuvent être modifiés par avenant, sous l'expresse réserve de ne pas bouleverser l'économie du marché. Par exemple, le montant maximum d'un marché ne pourra pas être augmenté, par avenant de plus de 15 % en cas d'évolution des besoins en quantité.
Durée de validité des marchés à bons de commande
La durée de validité des marchés à bons de commande passés par les pouvoir adjudicateurs ne peut dépasser quatre ans, toute période de reconduction comprise. Sauf justifications particulières (voir point 3.5.2), la conclusion d'un marché excédant cette durée est irrégulière.
De manière générale, l'indication de la durée d'un marché, élément essentiel de la mise en concurrence, doit être portée dans l'avis de marché (CE, 19 septembre 2007, SDIS du Nord, n° 298294).
Il s'agit d'une durée maximale qui n'interdit pas aux acheteurs publics de retenir une durée plus courte.
Le montant maximum du marché constituant la limite supérieure des obligations contractuelles tant du pouvoir adjudicateur que du titulaire du marché, le marché prend fin de plein droit dès que ce montant est atteint et quand bien même la durée de validité du marché ne serait pas encore expirée.
En revanche, il n'est pas possible de résilier un marché à bons de commande avant son terme au motif que le montant minimum a été atteint, car la durée de validité du marché constitue l'un des éléments déterminants de la mise en concurrence initiale.
L'article 77-II CMP précise que le dépassement de la durée maximale de quatre ans peut être justifié par l'objet du marché ou par le fait que son exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans.
L'acheteur public doit toujours pouvoir justifier se trouver dans une de ces hypothèses, lorsqu'il prévoit une durée de validité supérieure à quatre ans. Cette justification doit être portée dans l'avis d'appel public à la concurrence (rubrique II.1.4 du modèle européen et rubrique 11 du modèle national) ainsi que dans le rapport de présentation demandé à l'article 79 du CMP.
Montants et seuils
La procédure de passation d'un marché à bons de commande est déterminée en fonction de son montant, au regard des seuils prévus à l'article 26 du code. S'il prévoit des périodes de reconduction, le seuil qui détermine la procédure de publicité et de mise en concurrence doit prendre en compte la valorisation de l'ensemble des périodes.
Pour les marchés à bons de commande comportant un maximum, la valeur à prendre en compte pour la détermination de la procédure de passation applicable correspond à ce maximum multiplié par le nombre de période de reconduction.
Lorsque le marché ne fixe pas de montant maximum, la valeur estimée du besoin est réputée excéder le seuil de procédure formalisée. L'article 27-IV du code fait ainsi obstacle à ce qu'un marché à bons de commande conclu sans maximum soit passé selon une procédure adaptée, sous réserve des marchés de services passés en application de l'article 30.
