Le code des marchés publics, en son article 55, ne donne aucune définition de l'offre anormalement basse. La circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics précise uniquement qu'une offre peut être qualifiée d'anormalement basse, si son prix ne correspond pas à une réalité économique. La DAJ (Minefe) a également remis à jour sa fiche sur les offres anormalement basses.
Définition de l'offre anormalement basse
Une offre présentée par une entreprise peut être qualifiée d'anormalement basse si son prix, dans l'objectif d'éliminer les autres offres en présence, ne correspond pas à une réalité économique.
Il n'existe pas de niveau à partir duquel une offre peut être rejetée automatiquement. La simple comparaison avec les autres offres ne peut être la seule motivation du rejet d'une offre. En effet, certaines entreprises peuvent parvenir, par exemple grâce à leur structure de production par exemple, à baisser fortement leurs prix.
Les règles communautaires prohibent formellement l'application de critères quantitatifs et automatiques d'élimination de prix aberrants. Les directives communautaires en matière de marchés publics n'autorisent l'élimination de telles offres qu'après examen écrit et contradictoire avec l'entreprise.
Détecter une offre anormalement basse
En présence d'une offre suspectée d'être anormalement basse, le pouvoir adjudicateur a l'obligation, et non la faculté, d'offrir au soumissionnaire concerné, avant toute décision d'exclusion, la possibilité de s'expliquer et de justifier sur le prix avantageux proposé (TA Cergy-Pontoise, 18 février 2011, SCP Claisse et associés, 110071 ). C'est seulement si les renseignements obtenus de sa part ne sont pas convaincants ou laissent apparaître un risque d'insolvabilité que son offre peut, dans un second temps, être écartée.
Ce sera ensuite, en fonction de l'appréciation de la pertinence des explications fournies, qu'il pourra admettre ou rejeter ladite offre.
Ainsi, par exemple, la seule modération du prix "ne pouvait révéler l'incapacité technique de l'entreprise à réaliser les travaux en cause, alors qu'elle présentait un ensemble de références concernant notamment des travaux routiers d'importance analogue réalisés pour le compte de collectivités publiques" (CE, 15 avril 1996, Commune de Poindimié, n° 133171).
Après avoir identifié les offres susceptibles d'être anormalement basses, le pouvoir adjudicateur a l'obligation de demander des explications à leurs auteurs et d'en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d'admission ou de rejet. Cette procédure contradictoire ne relève pas d'une simple faculté, mais constitue une obligation (cf. CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko, aff. C-599/10) qui peut, le cas échéant, être sanctionnée par le juge.
L'article 55 donne des pistes de recherche. Il prévoit ainsi que peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :
- Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;
- Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;
- L'originalité de l'offre ;
- Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ;
- L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat.
L'acheteur pourra s'appuyer également, dans sa démarche, sur la notion de prix abusivement bas. En effet, l'article L. 420-5 du Code de commerce, prohibe les « offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits (...) ». Cependant, il faut savoir que l'article L. 420-5, s'il est éclairant pour cerner les contours de l'offre anormalement basse, n'est pas opposable à la personne publique.
Du point de vue du droit de la concurrence, la qualification de prix abusivement bas suppose la réunion de trois conditions cumulatives : en premier lieu, le prix en question doit être un prix de vente au consommateur ; en deuxième lieu, le niveau de prix proposé doit être insuffisant au regard des coûts de production, de transformation et de commercialisation ; en troisième lieu, le prix pratiqué doit traduire une volonté d'éviction ou bien comporter une potentialité d'éviction du concurrent ou du produit concurrent.
Il faut savoir qu'une offre ne saurait être qualifiée d'anormalement basse par seule référence aux autres offres, car une telle référence n'aurait aucun lien avec la compétitivité réelle de l'entreprise qui dépend notamment de la structure de ses coûts, de sa productivité, de sa compétence technique et de sa capacité financière.
Traiter une offre effectivement anormalement basse ?
L'exclusion de l'entreprise n'est envisageable que s'il demeure manifeste, après explications, que son offre ne lui permettra pas de garantir la parfaite exécution du contrat. Le pouvoir adjudicateur en MAPA et pour les marchés de l'Etat, ou la CAO ont compétence liée sur ce point.
Pour les marchés à procédures adaptée, cette exclusion ne nécessite pas de saisir la commission d'appel d'offres.
Si la collectivité publique n'a pas en premier ressort examiné ou écarté une offre anormalement basse, un concurrent lésé peut exercer un recours auprès de la juridiction administrative. Il ressort cependant d'une récente jurisprudence (TA Lyon Ord. - 24 février 2010 - N°1000573), que le juge des référés précontractuel n'exerce qu'un contrôle minimum. Ce dernier précise ainsi qu'il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur des offres par l'administration, en l'absence de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un marché public. Mais, il entre en revanche dans son office d'apprécier si le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation en qualifiant ou en omettant de qualifier une offre d'anormalement basse.
