Modernisation des règles européennes de la commande publique

La Rédaction

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La commission européenne a présenté le 20 décembre 2011 les propositions de réforme des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE relatives à la passation des marchés publics.

La proposition s'inscrit dans le cadre de la Stratégie Europe 2020 qui confère un rôle essentiel aux marchés publics. La commission souhaite simplifier et assouplir les règles en vigueur avec des procédures plus efficaces, et des attributions qui prennent mieux en compte des objectifs sociétaux et environnementaux.

La proposition clarifie plusieurs éléments dont la définition des contrats « In house » ou encore les relations de coopération entre pouvoirs adjudicateurs.

Les nouvelles directives devraient être adoptées avant la fin de l'année 2012 pour être transposées en droit interne au plus tard en 2014.

1. Simplification et l'assouplissement des règles et procédures :

La directive pose une nouvelle procédure concurrentielle avec négociation (article 24 et 27) : une fois sélectionnés, les candidats remettront une offre écrite qui servira de base aux échanges. Mais ni l'objet du marché, ni les exigences minimales, ni les critères d'attribution ne pourront être modifiés. Les acheteurs auront interdiction de divulguer le contenu des offres sauf si les candidats l'autorisent.

Cette procédure se rapproche des marchés négociés avec publicité et mise en concurrence.
Les conditions pour mettre en oeuvre cette procédure, en matière de travaux, fournitures et services sont plus souples que celles requises pour recourir à la procédure négociée française. Ainsi, par exemple, le pouvoir adjudicateur peut y recourir « en ce qui concerne les services ou les fournitures, lorsque les spécifications techniques ne peuvent être définies avec une précision suffisante en se référant à une norme, un agrément technique européen, une spécification technique commune ou une référence technique au sens de l'annexe VIII, point 2 à 5 ».
La directive prévoit également l'extension et la généralisation de l'électronique en tant que moyen de communication dans les marchés publics : Le PA peut exiger que les offres des candidats soient présentées sous la forme d'un catalogue électronique
Objectif : passage au tout électronique à l'issue d'une période probatoire de deux ans (considérant 25).

L'autre objectif est une réduction drastique de la charge administrative dont la documentation exigible des opérateurs économiques : Généralisation des déclarations sur l'honneur comme éléments suffisants de preuve (article 57). Seule l'entreprise attributaire serait tenue de prouver ses dires, documents à l'appui.

La directive prévoit une nouvelle procédure de partenariat d'innovation : Le partenariat d'innovation doit permettre à un acheteur de co-développer avec une entreprise un produit ou un service innovant et de l'acquérir « à condition qu'ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts convenus » (article 29).

Enfin, la directive supprime la distinction entre services dits « prioritaires » et « non prioritaires » (services de l'annexe II A et de l'annexe II B de la directive 2004/18/CE) est supprimée.

2. Favoriser l'accès aux marchés publics des PME:

Généralisation de l'allotissement en exigeant du pouvoir adjudicateur de se justifier dans le cas contraire (article 44) ;
Les motifs précisent en outre que les personnes publiques peuvent, en vue de préserver la concurrence ou d'assurer la sécurité des approvisionnements, limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut soumissionner. Ils peuvent également limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même soumissionnaire.
Les exigences relatives au chiffre d'affaires, sont expressément limitées à trois fois la valeur estimée du marché, sauf cas dûment justifiés.

3. Faciliter un meilleur usage qualitatif de la commande publique :

Les principales dispositions sont l'amélioration de la prise en compte des critères sociaux et environnementaux (coût du cycle de vie, insertion des personnes vulnérables et défavorisées).
Le calcul de ce « coût du cycle de vie » comprend les coûts internes (production, usage et fin de vie), les coûts environnementaux externes (y compris les émissions polluantes) à la condition de pouvoir déterminer leur valeur monétaire.
A charge pour les acheteurs d'indiquer dans leur RC la méthode de calcul retenue qui devra être élaborée « sur la base d'informations scientifiques ou d'autres critères vérifiables de façon objective et non discriminatoires » et être prévue « pour application répétée ou continue » (article 67).

4. La réforme inclut aussi:
- des améliorations aux garanties existantes visant à contrer les conflits d'intérêt, le favoritisme et la corruption, afin d'assurer davantage l'intégrité des procédures compte tenu des enjeux financiers;
- la désignation par les Etats membres d'une autorité nationale unique en charge de la surveillance, l'exécution et le contrôle des marchés publics pour assurer une meilleure application des règles sur le terrain : tous les marchés égaux ou supérieurs à un million d'euros pour les fournitures et services et à dix millions d'euros pour les travaux devront être transmis à un « organe national de contrôle » (article 84).

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