Quasi-régie : SPL ou SEM, quel bon véhicule juridique suite à la publication des ordonnances "Marchés publics" et "Concessions" ?

Marie Bruandet

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Quasi-régie : SPL ou SEM, quel bon véhicule juridique suite à la publication des ordonnances

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Jusqu’à maintenant, on savait pourquoi on voulait créer une SEM ou une SPL. Les caractéristiques de chacune des formules étaient claires. Mais depuis la publication des ordonnances « Marchés publics » et « Concessions », le flou règne. Les ambiguïtés des articles 16 et 18 en particulier, sèment une insécurité juridique qui risque de perdurer.

Jusqu’à présent, le choix pour une collectivité entre une société publique locale (SPL) et une société d’économie mixte (SEM) pour exploiter un service public reposait sur trois différences fondamentales.

La composition de leur capital, tout d’abord : pour les SPL, 100 % de capitaux publics, regroupant au minimum deux personnes publiques ; pour les SEM : entre 50 % et 85 % de capitaux publics pour sept actionnaires minimum, dont au moins une personne privée.

Par ailleurs, une SPL ne pouvait intervenir que pour le compte de ses propres actionnaires, et pour des activités relevant de leur compétence ; contrairement à la SEM qui pouvait exercer des activités complémentaires, en propre ou pour des clients non actionnaires. Enfin, la possibilité de passation d’un contrat « in house », c’est-à-dire sans mise en concurrence, entre la société et ses actionnaires, n’était réservée qu’aux seules SPL, qui pouvaient donc prétendre à la qualification de « quasi-régie » en cas de contrôle analogue exercé par lesdits actionnaires.

Lire à ce sujet : In house, l'histoire d'une malédiction.

L’article 16 qui change tout

L’article 16 de l’ordonnance relative aux marchés publics sème désormais le doute. En effet, le texte précise que les marchés publics attribués par un pouvoir adjudicateur à une personne morale de droit public ou de droit privé ne sont pas soumis aux règles de mise en concurrence des marchés publics lorsque les conditions suivantes sont réunies :

« 1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;

2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ;

3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participations de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée ».

L’article 16 de l’ordonnance relative aux marchés publics sème désormais le doute.

Deux interrogations, sur lesquelles les interprétations divergent, se posent dès lors.

La première concerne la formulation de l’article 16. Ce dernier laisse à penser qu’il puisse être admis que les SPL n’aient plus strictement pour objet les activités relevant de la compétence de leurs actionnaires, mais puissent exercer des activités annexes dès lors qu’au moins 80 % de leur activité concerne des tâches qui leur sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui les contrôle.

Les SEM peuvent-elles faire du in house ?

La deuxième interrogation, renforcée par la formulation de l’article 18 de l’ordonnance, porte sur la possibilité d’un contrat « in house » concernant les SEM dès lors qu’elles réaliseraient au moins 80 % de leur chiffre d’affaires dans le cadre de prestations ou de travaux pour leurs actionnaires.

Le texte de l’article 18 dispose que : « La présente ordonnance n’est pas applicable aux contrats de concession passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée ou par un organisme exclusivement constitué par plusieurs entités adjudicatrices en vue de réaliser une ou plusieurs activités d’opérateur de réseau avec une entreprise liée à l’une de ces entités adjudicatrices et qui présentent les caractéristiques suivantes :

1° Les contrats de concession de services lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l’année de passation du contrat au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière de services avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ;

2° Les contrats de concession de travaux lorsque l’entreprise liée a réalisé au cours des trois années précédant l’année de passation du contrat au moins 80 % de son chiffre d’affaires moyen en matière de travaux avec l’entité adjudicatrice ou avec d’autres entreprises auxquelles celle-ci est liée ».

L’objectif de la Commission européenne ne semble pas avoir été d’étendre le « in house » aux SEM, interprétation qui pour le moment a été confirmée par une jurisprudence récente.

Concernant ce second point, la plus grande prudence s’impose cependant dans la mesure où l’objectif de la Commission européenne ne semble pas avoir été d’étendre le « in house » aux SEM, interprétation qui pour le moment a été confirmée par une jurisprudence récente, rendue après la parution des nouvelles directives marchés publics et concessions du 26 février 2014, de la Cour de Justice européenne (1) qui a considéré que le « in house » ne pouvait pas s’appliquer dans le cadre d’un contrat conclu entre un hôpital public, sociétaire d’une association à but non lucratif dans laquelle étaient présentes des institutions privées et ladite association.

Une insécurité juridique persistante

La question de la permanence de la légalité de la procédure retenue dans l’hypothèse où le ratio de 80 % ne serait par la suite plus respecté dans la répartition des activités de la SEM induit une part supplémentaire d’interrogation.

Ainsi, sauf à ne pas tenir compte de l’ordonnance et à continuer à appliquer les règles actuelles, une insécurité juridique concernant ces deux éléments persistera jusqu’à ce que la jurisprudence vienne clarifier ces points, insécurité dans laquelle s’engouffrent les grands opérateurs privés, qui s’inquiètent déjà de la possibilité pour de nombreuses SEM de s’affranchir d’une mise en concurrence.

Il est difficilement concevable de voir des collectivités procéder à la création d’une SEM pour ensuite confier la gestion des équipements à une autre société privée.

État de fait et de droit regrettable dans la mesure où, d’un point de vue économique, l’ouverture de l’objet des SPL présente un avantage certain en permettant de compléter et d’élargir le chiffre d’affaires de celles-ci et ainsi parfois d’atteindre un équilibre économique plus confortable et donc plus favorable à l’investissement.

De même, le principal objectif des personnes publiques lors de la création d’une SEM réside bien évidemment dans la volonté de confier à cette dernière la gestion d’un service public en conservant un contrôle plus étroit sur l’exploitation de celui-ci tout en mobilisant des capitaux privés. Il est difficilement concevable de voir des collectivités procéder à la création d’une SEM pour ensuite confier la gestion des équipements à une autre société privée.

Un jeu pour une concurrence de forme

La pratique consiste ainsi bien souvent en un jeu d’équilibrisme visant à respecter une mise en concurrence de forme sans que le fonds ne soit réellement mis en jeu. Il est même fréquent de constater lors de ces mises en concurrence « formelles » l’absence de candidatures d’autres opérateurs privés dès lors qu’il est de notoriété publique que la « SEM locale » a pour vocation la gestion du service en question.

Il semble pertinent et pragmatique de s’interroger dès lors sur l’intérêt de maintenir une mise en concurrence « obligatoire ».

Il semble pertinent et pragmatique de s’interroger dès lors sur l’intérêt de maintenir une mise en concurrence « obligatoire ». D’autant que l’absence d’obligation n’implique pas nécessairement que, en fonction des contextes, les collectivités ne recourent pas à une mise en concurrence réelle en vue de « challenger » la « SEM locale ».

Il semble donc délicat pour le moment de considérer que les règles concernant l’objet des SPL et le recours au « in house » ont été totalement et définitivement assouplies. Les collectivités devront choisir au cas par cas, au vu d’une étude fine, et en fonction des missions et caractéristiques financières du projet entre les différents outils possibles (SEM, SPL, voire Semop). Elles devront ensuite arbitrer, selon le contexte concurrentiel, entre prudence juridique et opportunité de recourir aux facilités que l’ordonnance semble proposer, pour recourir aux services d’une quasi-régie, qu’elle soit SEM ou une SPL.

 (1) CJUE, 19 juin 2014, « Centro Hospitalar de Setubal EPE », aff. c-574/12.

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